El derecho del Sindicato (delegado o delegada sindical) a obtener información de la administración (I de II).

 

Por Julio Conesa

La falta de información al Sindicato sobre los temas que tienen acomodo en el Estatuto de los Trabajadores (art. 62 y 64) y la Ley Orgánica de Libertad Sindical (art. 10), en relación con el personal laboral, así como en el Estatuto Básico del Empleado Público (art. 40), en relación con el personal funcionario y estatutario, entendidos en sentido amplio, como materias afectantes a las condiciones de trabajo del personal, puede constituir una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 164/93, de 18 de mayo; 61/89, de 3 de abril), en el sentido de que junto al derecho que conforman el núcleo esencial del derecho fundamental de libertad sindical, existen otros creados por la Ley, que conforman lo que se ha denominado el núcleo adicional de aquel derecho fundamental, de forma que el desconocimiento de estos derechos supone también violación del derecho fundamental.

En éste sentido, el derecho a la información sobre determinados temas de interés para el personal funcionario viene recogido en el TREBEP, y para el personal laboral en el Estatuto de los Trabajadores, posibilitándose el ejercicio de la acción sindical con el reconocimiento del derecho a la información de los delegados sindicales a través del art. 10.3 de la LOLS establece que los delegados sindicales tendrán los mismos derechos que los miembros de los Comités de Empresa y de los órganos de representación en las Administraciones, refiriéndose expresamente al derecho a obtener la misma información que éstos.

El art. 10.3 LOLS que mencionamos, establece idénticos derechos, a los efectos que nos ocupan a los delegados sindicales y al comité de empresa:

«(…) 3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo:

1º. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda.

Y es que, como ha declarado de una forma reiterada el Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad sindical, recogido en el art. 28.1 CE, comprende, junto a facetas puramente organizativas, también el derecho de los grupos sindicales a desplegar su actividad específica, esto es, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordinadas que a esta institución hay que reconocer (por todas, STC núm. 75/1992, de 14 de mayo). En este sentido, se encuentra dentro de sus facultades el derecho de información en tanto que guarda relación directa con la obligación que los representantes sindicales tienen respecto de los trabajadores a quienes representan. Así, éstos no sólo gozan del derecho a recibir información del empresario acerca de las cuestiones previstas en el art. 64 ET sino que también pesa sobre ellos el deber de mantener informados a sus representados. Y ello en tanto que ese flujo de información es el fundamento de la participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical, propicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo sindical y, en definitiva, constituye un elemento esencial del derecho fundamental a la libertad sindical (SSTC núm. 94/1995, de 19 de junio y 168/1996, de 29 de octubre, entre otras muchas).

La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-la Mancha de 3 de 3 de mayo Rec. sup. 168/1995, declara la existencia de una conducta antisindical a cargo del INSALUD, condenándole al cese de su comportamiento y a la indemnización al sindicato de 1.000.000 de pesetas. Quedó acreditado que diversos intentos de recibir información por parte del Sindicato CCOO del Gerente de un Hospital de Toledo no fueron atendidos por éste.

La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Sevilla de 27 de enero de 1.995 Rec. Sup. 2898/1994, declara que constituye atentado a la libertad sindical la negativa del Servicio Andaluz de la Salud a dar información a CCOO sobre percepción de complemento de productividad por los cargos directivos. La misma Sala en sentencia de 22 de diciembre de 1.995 Rec. Sup. 6/1995) declara la existencia de vulneración del derecho fundamental cuando la Empresa se niega, entre otros extremos, a dar igual información y documentación a la sección sindical demandante que a otras secciones sindicales.

Entiende vulnerado el derecho fundamental de libertad sindical, la sentencia del TSJ de Andalucía/Sevilla de 24 de marzo de 1998 Rec. Sup. 4786/1997 ante la negativa del Gerente de centro sanitario del Servicio Andaluz de la Salud, para dar información sobre complemento de productividad, política de personal, actividades de formación continuada, reconocimiento médico al personal expuesto a radiaciones, contrataciones.

La sentencia del TSJ de Baleares de 17 de mayo de 1.995 Rec. Sup. 229/1995, mantiene que se vulnera el derecho fundamental a la libertad sindical, por parte de un Gerente de Hospital del INSALUD al no facilitar a sindicato información sobre horas de exceso realizadas por la plantilla en los años 1991 y 1992 y su abono o compensación.

La sentencia del TSJ de Andalucía/Málaga de 8 de marzo de 1.995 Rec. Sup. 352/1995 también entiende producida la vulneración del derecho al omitir la entrega de información.

La sentencia del TSJ de Andalucía/Málaga de 19 de julio de 1996 Rec. Sup. 2/1996, mantiene igual declaración como consecuencia de que el Ministerio de Defensa no reconoce a los delegados sindicales el derecho a las mismas competencias, funciones e información que tienen los miembros del Comité de Empresa. Condena al abono de indemnización.

La sentencia del TSJ Andalucía/Málaga de 30 abril 1998 Rec. Sup.  1486/1997 declara la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical ante la denegación de información a representantes sindicales sobre la política de personal de un Ayuntamiento contraviniendo lo establecido en el Convenio colectivo

La sentencia del TSJ de Madrid de 21 de febrero de 1.996 Rec. Sup. 6573/1995, entiende que la falta de información al sindicato actor sobre la cobertura de plazas en la Comunidad Autónoma de Madrid con incumplimiento de lo pactado en Convenio Colectivo vulnera el derecho de libertad sindical.

La sentencia del TSJ de Cantabria de 15 octubre 1998 Rec. Sup. 1198/1998 contiene igual pronunciamiento al ser denegada la información solicitada por un Sindicato contenida en determinados documentos.

   

Otras sentencias con doctrina que podéis consultar sobre la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical en supuestos similares, son las del TSJ de Canarias/Sta. Cruz de Tenerife de 30 de septiembre de 1993 Ar. 3793; TSJ Andalucía/Sevilla de 29 de julio de 1994 Ar. 3120; ó TSJ Castilla-León/Valladolid de 20 de julio de 1993 Ar. 3447.

Específicamente refiriéndose a la obligación empresarial de entregar a los delegados sindicales copia básica de los contratos, la sentencia del TSJ Murcia de 24 abril 1999 Rec. Sup. 1594/1998 condena por vulneración del derecho del mismo derecho fundamental ante la negativa a entregar copias básicas de contratos, condenando igualmente a una indemnización.

La STSJ de Murcia de 10 de marzo de 1995, Rec. 1592/1994, entiende que la empresa vulnera el derecho de libertad sindical de uno de los miembros del Comité y Delegado Sindical por, entre otras cuestiones, no facilitarle copia básica de los contratos.

La STSJ de Murcia de 29 de septiembre de 1992, Rec. 7/1992, declarando el derecho de Delegado Sindical a recibir la copia básica de los contratos de trabajo.

Finalmente cabe hacer referencia al interesante Expte. No 60/2019 Resolución N.o 117/2019 del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunidad Valenciana de 12 de septiembre de 2019 ante la falta de información y respuesta del Ayuntamiento de Guardamar del Segura a un sinfín de escritos de petición de información.

Sobre la jubilación forzosa al personal funcionario de la Admon Local

Xavier Boltaina Bosch, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona, nos ofrece su punto de vista respecto a LA JUBILACIÓN FORZOSA POR EDAD DEL PERSONAL FUNCIONARIO LOCAL. 

LA JUBILACIÓN DEL PERSONAL FUNCIONARIO: UNA FIGURA DIFERENCIADA DE LA JUBILACIÓN DEL PERSONAL LABORAL 

El EBEP establece como causa de la pérdida de la condición de funcionario, entre otros, la jubilación “total” del funcionario. No obstante, a diferencia del derecho laboral, donde la jubilación se refiere a un supuesto muy específico -acreditar unos determinados periodos de carencia cotizados a la Seguridad Social y pasar a la situación de recepción de la prestación con carácter total o parcial, según sea la jubilación de uno o de otro tipo-, en el derecho funcionarial se distingue (art. 67 EBEP) entre cuatro tipos de jubilación: 

•   La voluntaria (existente también en el derecho laboral).
  
•   La forzosa por cumplimiento de la edad legalmente establecida.
  
•   La parcial (incorporada por el EBEP y que no se ha desarrollado, como sí sucede en cambio en el ámbito laboral).
  
•   La jubilación por declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias del funcionario en su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente total o absoluta (en este supuesto, el derecho laboral no se refiere a “jubilación” sino a “extinción del contrato laboral” en base a esta circunstancia). 
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  La jubilación forzosa por razón de edad ha sido una fuente continua de conflictos jurídicos pero también de debate político, empresarial, sindical y social. Desde la perspectiva jurídica, el debate se sitúa en el apoyo legal que se tiene para imponer, a personal laboral y a personal funcionario, una edad de retiro. En el caso del personal laboral, hace falta que tal posibilidad esté recogida en convenio colectivo y se vincule a políticas de ocupación, todo de acuerdo con la disp. add. 10a ET, según el redactado dado el año 2005. En el ámbito funcionarial, desde la promulgación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP), se ha producido un viaje de ida, de vuelta y nuevamente de ida. Después de 1984 se redujo la edad máxima de trabajo del personal funcionario, situándola en 65 años, decisión legal que dio pie a múltiples sentencias judiciales que consideraron correcta esta medida de reducción. 
• Posteriormente, por parte de algunos grupos políticos se intentó elevar nuevamente la edad de jubilación a los 70 años, incluso hasta los 72, pero sin éxito; no obstante en 1997 entró en vigor una reforma legal que situó la edad de jubilación forzosa en 65 años, pero con la posibilidad de prolongar el servicio activo hasta los 70 en la mayoría de supuestos, excepto cuando una ley específica fijase otro sistema. En cualquier caso, en ningún momento de toda esta evolución, la jubilación forzosa por razón de edad de los funcionarios se ha vinculado nunca a una política de empleo de cada entidad pública. 
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  Asistimos a un debate social, político y sindical no exento de hipocresía. Por un lado, los interlocutores se llenan la boca de palabras bonitas alrededor del aprovechamiento de la experiencia, de la pérdida de valor que significa echar del mercado de trabajo a ciudadanos por razón de edad y de potenciar el retraso de la edad de jubilación de forma voluntaria, cuando en cambio la actual crisis económica ha supuesto llegar a un acuerdo para que en el futuro se eleve la actual edad de 65 a 67 años de forma forzosa, con algunas excepciones. Pero por otro lado, en el derecho laboral y funcionarial la presión sindical y empresarial se ha dirigido a abrir nuevas vías de jubilación anticipada. Casi agotada, por razones biológicas, la posibilidad de jubilarse anticipadamente a partir de los 60 años por parte del personal laboral (o funcionario) local que hubiere cotizado antes del 1 de enero de 1967, hay una fuerte presión para habilitar nuevas formas de jubilación voluntaria, de ser posible con plenitud de derechos, a partir de los 60 años o una edad posterior, o de incorporar a la función pública la jubilación parcial, que se ha demostrado que en el ámbito laboral ha dado pie a numerosos fraudes que las últimas reformas de la Seguridad Social intentarán evitar en el futuro. Y no se puede criticar que los agentes económicos y sociales quieran plantear fórmulas de jubilación anticipada, puesto que hay una muy elevada tasa de paro juvenil y de empleados de edad madura que no encuentran ocupación; y también parece razonable que los empleados -públicos o privados- disfruten de la jubilación a edades que los permitan disfrutar de unos años por adelantado en condiciones físicas y psíquicas adecuadas. 
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  En consecuencia, el comentario que a continuación se efectuará debe tener en cuenta varias premisas: en primer lugar, que la jubilación forzosa por razón de edad del personal funcionario es un tema abierto que puede verse afectado por reformas del sistema en los próximos años; en segundo lugar, que las normas de función pública que se están publicando parecen incorporar criterios restrictivos para evitar que los funcionarios trabajen más allá de los 65 años; y en tercer lugar, que la posibilidad de llegar a los 70 años trabajando tendrá que pasar forzosamente, en las Administraciones locales, por planes de ordenación de los recursos humanos que realmente acrediten la necesidad de mantener estos empleados públicos, pero también por criterios subjetivos referidos a cada funcionario, de difícil implementación. 
• REGULACIÓN JURÍDICA ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL EBEP 
• La jubilación de los funcionarios locales, integrados ya todos en el Régimen general de la Seguridad Social, se encontraba regulada en el art. 33 LMRFP, según el redactado dado por la Ley 13/1996, en vigor a partir de 1 de enero de 1997. 
• Así, la jubilación forzosa se declaraba de oficio al cumplir los 65 años de edad. No obstante, esa declaración no se producía hasta el momento en que los funcionarios cesaran en el servicio activo en aquellos supuestos en que voluntariamente prolongaran su actividad hasta, como máximo, los 70 años. 
• Hacía falta que las Administraciones (locales) dictaran las normas de “procedimiento” necesarias para ejercitar el derecho de continuar en el servicio activo. Se exceptuaron de tal posibilidad de prolongación los funcionarios de la policía local, los de los servicios de extinción de incendios y los agentes rurales de las Comunidades autónomas, según la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que corrigió el carácter general de la inicial Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, la cual había producido dificultades aplicativas, sobre todo en el caso de la policía de las entidades locales. 
• Cada corporación local tenía que aprobar las normas reglamentarias. El Estado lo hizo a través de la Resolución de 31 de diciembre de 1996, de la Secretaría de Estado para la Administración pública, que ha servido a muchas corporaciones locales de norma supletoria en ausencia de norma propia, pues en este ámbito hubo un fuerte abstencionismo por parte de los entes locales a la hora de regular esta cuestión. 
• A diferencia del personal laboral, la jubilación forzosa por razón de edad quedaba -y queda también ahora- desconectada, en el caso del personal funcionario, de cualquier política de empleo de la entidad local, puesto que el derecho al trabajo en el ámbito de la función pública no está afectado por el art. 35 de la Constitución sino por el art. 103.3. Por lo tanto en el régimen funcionarial, diferente del laboral, en este momento la jubilación forzosa por razón de edad no está condicionada a un plan, proyecto o compromiso de la entidad local de crear empleo, mejorar la ocupación existente o establecer mejores condiciones laborales, como sí prevé en cambio la disp. add. 10a ET. 
• Consecuentemente, la prolongación más allá de los 65 años sólo dependía de la voluntad del funcionario, a quien se podía impedir esta prolongación si no cumplía los requisitos procedimentales aprobados por la Administración: tener la edad fijada y pedirlo con la antelación prevista en la norma reglamentaria (en el caso del Estado, como mínimo dos meses antes de llegar a los 65 años). 
• LA JUBILACIÓN FORZOSA POR RAZÓN DE EDAD DESPUÉS DEL EBEP 
• El art. 67.1.a) y 3 EBEP establece que la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los 65 años de edad. 
• Aun así el EBEP introduce una importante modificación: “Sin embargo, en los términos de las leyes de función pública que se dicten en despliegue de este Estatuto, se puede solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumplan setenta años de edad. La Administración pública competente tiene que resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación”. 
• No hay ninguna controversia sobre la aplicación del art. 67.3 EBEP en el territorio de aquellas Comunidades autónomas que tienen leyes ya aprobadas y que son de aplicación a las entidades locales. La voluntad en todas ellas ha sido, de una manera u otra, poder limitar la continuidad en el servicio activo del personal funcionario, en línea con lo que ya existe para el personal sanitario, que tiene su propia legislación. 
• Así, en concreto, alguna primera ley de función pública posterior al EBEP no hizo uso de ningún tipo de limitación (Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia), pero diversas posteriores sí que han fijado un marco específico. Así, la Ley 10/2009, de 23 de diciembre, de la Comunidad de Madrid, de Medidas Fiscales y Administrativas; la Ley 10/2010 de 9 de julio de la Generalitat, d’Ordenació i Gestió de la Funció Pública Valenciana; y la más reciente Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, fijan un marco normativo cuyos aspectos fundamentales son los siguientes: 
•   Posibilidad de denegar o aceptar la petición de prolongación en el servicio activo en base a la valoración de condiciones psicofísicas y aptitudes personales para desarrollar las funciones y tareas que le sean propias (Madrid, Valencia y Castilla-La Mancha).
  
•   Necesidad de informe sobre el funcionario que quiere prolongar, en relación a su implicación en los objetivos fijados por la organización pública, el rendimiento o los resultados obtenidos y el absentismo en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud (Valencia), o en los resultados de la evaluación del desempeño (Castilla-La Mancha).
  
•   Dictamen, informe o resolución médica emitido por el servicio de prevención de riesgos laborales sobre las condiciones psicofísicas y las aptitudes personales del funcionario para ejercer las funciones y tareas, así como las de cualquier otro puesto adscrito al cuerpo, escala o agrupación profesional funcionarial al que pertenezca.
  
•   Si no se cumplen los requisitos psicofísicos, la prolongación quedará condicionada a la existencia de puestos de trabajo vacantes cuyas tareas tengan cabida en su cuerpo, agrupación o escala funcionarial y sean compatibles con sus condiciones personales (Valencia).
  
•   Revisión anual de la resolución estimatoria de la permanencia en servicio activo (Valencia) o concesión por un año, prorrogable (Castilla-La Mancha).
  
•   Denegación por razones organizativas derivadas de la planificación de la ocupación pública (Madrid y Castilla- La Mancha).
  APLICACIÓN DEL ART. 67.3 EBEP A LOS FUNCIONARIOS LOCALES EN COMUNIDADES AUTÓNOMAS QUE NO HAN DESPLEGADO EL ESTATUTO BÁSICO
  El conflicto jurídico surge cuando, más de cuatro años después de la entrada en vigor del EBEP, no hay ninguna norma de desarrollo que regule la prolongación o no del servicio activo. Avanzo mi opinión, pese a que pueda cuestionarse incluso en vía judicial, como así se ha hecho: la ausencia de norma de despliegue no permite a la corporación local decidir libremente sobre aceptar o no la prolongación en base a criterios no legalmente predeterminados.
  En concreto, la jurisdicción ha afirmado (SSTSJ de Castilla-La Mancha de 9 de junio de 2010 -RS 45/2009- y 11-6-2010 -RS 53/2009-) que:
•   Si no hay despliegue del art. 67.3 EBEP se tiene que aplicar la normativa anterior al Estatuto Básico, es decir, al art. 33 LMRFP, precepto que sólo queda derogado con el alcance fijado en la disp. final 4a EBEP.
•   La remisión al art. 33 no lo es sólo por cuestiones de procedimiento, sino también por la esencia misma de la decisión. Habrá que estar a aquello que determinen las leyes de despliegue.
  
•   El EBEP quiere que sea una ley, y no cualquier otra norma, la que fije la normativa a aplicar; y debe entenderse que al amparo de la disp. final cuarta 3. se mantiene el régimen jurídico anterior de normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de los recursos humanos en tanto no se desarrolle este art. 67.3.
  No obstante, el conflicto jurídico pervive y, con un criterio completamente diferente, han aparecido resoluciones recientes que obligarán a que finalmente sea el Tribunal Supremo quien resuelva en unificación de doctrina. Así, en concreto, la STSJ de Madrid de 13 de noviembre de 2010 (rec. 161/2009), en un supuesto aplicable a la Administración del Estado, entiende que el art. 67.3 está ya plenamente vigente y por lo tanto es factible una aplicación que comporte, con un razonamiento que sería extrapolable a los entes locales, lo siguiente: 
•   No es preciso esperar a que haya una norma de despliegue para que la Administración pueda aplicar el art. 67.3 EBEP con un criterio más de contenido que formal (que era el que hasta el momento prevalecía).
  
•   Considerar que la disp. final cuarta 3 no es aplicable de ninguna forma a la jubilación por razón de edad, porque no se trata de una cuestión sobre ordenación, planificación y gestión de los recursos humanos y el art. 33 LMRFP debe considerarse plenamente derogado.
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    Hará falta en todo caso, si se quiere denegar a un funcionario su continuidad más allá de los 65 años, que exista una resolución motivada por parte de la corporación local.  
•  Al no haber un listado tasado de motivos, la STSJ de Madrid toma en consideración todo un conjunto de supuestos: acumulación de licencias y permisos antes de llegar a los 65 años, incumplimientos horarios, poca o nula aportación del funcionario a los objetivos de la Administración, cambios en la forma de organización del trabajo durante los periodos de ausencia, tareas realizadas por el funcionario que ahora tienen que ser realizadas por empleados públicos de subgrupos superiores, rendimiento inferior a la media o insuficiente para los requerimientos del puesto que se ocupe, bajas médicas constantes aunque justificadas, entre otros. 
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  VALORACIÓN CRÍTICA
• La reforma del régimen de jubilación a los 65 años se hizo en 1997 -Ley 13/1996- sin una necesaria reflexión de sus consecuencias. Prueba de ello es que un año después fue necesaria una reforma del precepto, para incluir algunos colectivos como la policía local, que no podían prolongar la edad de trabajo.
  
• Por otro lado, la norma ha supuesto un desequilibrio en muchas Administraciones, donde los cuerpos superiores y el personal que ocupaba altos cargos prolongaba el servicio activo, mientras que el personal de base de los antiguos grupos E, D y C especialmente, se jubilaban al llegar a los 65 años o buscaban fórmulas (y continúan buscándolas) para jubilarse anticipadamente. Jubilación anticipada prevista en el EBEP que tampoco se ha desarrollado y que, en el ámbito local, hoy por hoy sólo se puede aplicar a los funcionarios que hubieran cotizado al extinto Mutualismo laboral antes del 1 de enero de 1967 y con la aplicación de un coeficiente corrector a la baja máximo (8 % de reducción por año), puesto que en todo caso la jubilación se considera voluntaria, a diferencia del personal laboral, para el caso de haber sido despedidos.
  
• A mi parecer -cuestionable, no obstante, como sucede con muchos preceptos ambivalentes o poco claros del Estatuto Básico- el EBEP ha introducido un nuevo problema aplicativo y en este caso de importancia máxima, puesto que se refiere a un supuesto de pérdida definitiva o no del vínculo funcionarial.
  
• Parece lógico que muchos entes locales se hayan cuestionado si aceptar o no la prolongación de funcionarios en el servicio activo más allá de los 65 años, dependiendo en exclusiva de la voluntad del empleado público. Ahí radica el gran defecto de la Ley 13/1996. No obstante, dejar en manos de las corporaciones locales la denegación amparándose en criterios que por otro lado están protegidos por la legislación (baja por enfermedad, licencias o permisos disfrutados, etc...) sólo debería ser factible con el apoyo también de una previsión expresa en norma autonómica que otorgara la suficiente garantía jurídica para denegar la continuidad en el servicio activo. La mejor justificación debe ser aquella que tiene como presupuesto previo un plan de ordenación de recursos humanos donde se establezcan estrategias de futuro sobre necesidades de recursos humanos, especialmente en un momento de congelación de plantillas y fuerte limitación en la reposición de efectivos.
  
• En todo caso, resulta del todo incomprensible que desde el año 2007, muchas Comunidades autónomas no hayan desarrollado todavía este art. 67.3 EBEP y que tenga que ser una vez más el Tribunal Supremo quien resuelva la controversia.
  
• Extraido del boletín monográfico de Cemical-junio 2011
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De la huella dactilar al control facial

 

Por. Julio Conesa (*)

Desde finales de los años 90, el presentismo (opción laboral imperante en el sistema laboral español) frente al criterio de calidad y productividad por compromiso y satisfacción del personal, se ha venido imponiendo en el ámbito de muchas administraciones públicas.

Así, llevados por esta filosofía del “estar” en lugar del “hacer”, se justificó el  establecimiento progresivo de los sistemas de control de la asistencia al trabajo del personal basado en una opción informática sobre la base de las mediciones biométricas (huella dactilar).

Hoy estamos viendo cómo las empresas especializadas amplían su campo de negocio a la identificación facial y lanzan su campaña entre los ayuntamientos para incrementar su espacio en el mercado. Siempre hay quien muerde en el anzuelo, sabedores que el dinero no sale de sus bolsillos, sino del de todos.

Cuando se decide pasar a sistemas cada vez más sofisticados de control, sobre la base del establecimiento de mecanismos tecnológicos que llevan aparejada la configuración de bases de datos, el riesgo de entrar en dimensiones que pueden afectar a la esfera de los derechos de las personas, con resultados incalculables a primera vista, es imprescindible “el tener la absoluta convicción y seguridad” de que son los sistemas necesarios, y no convenientes, para garantizar aquello que se persigue.

El Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión en varias ocasiones, de advertir que el derecho a la intimidad personal, consagrado en el Art. 18.1 de la CE, se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún genero de dudas, de la dignidad de la persona que el Art. 10.1 de la CE reconoce. La protección dispensada por el Art. 18.1 CE alcanza a la intimidad personal “stricto sensu”  integrada entre otros componentes por la intimidad corporal. 

Cualquier sistema que autoriza la recogida de datos incluso con fines legítimos, de contenido aparentemente neutro, debe incluir todas las garantías posibles, frente a su uso potencialmente invasor de la vida privada, puesto que de no ser así, se vulneraría el derecho a la intimidad de la misma manera en que lo harían las intromisiones directas.

Insisto, no es lo mismo, un control de diversos aspectos y circunstancias relacionados con la vida laboral del sujeto llevado adelante por cada departamento en orden al funcionamiento ordinario de la administración, que el establecimiento de un sistema informático que va a centralizar un conjunto de datos aparentemente inconexos entre sí, y que una vez analizados de manera descontextualizada pueda llevar a conclusiones no apropiadas, establecimiento de perfiles, etc..., y todo ello sin consentimiento expreso de los afectados.

Ello nos lleva a considerar la medida como inadecuada y desproporcionada que conculca por ello el derecho a la intimidad y a la libertad informática del titular de la información.

Si el objeto es el control del absentismo laboral, como parece desprenderse de la decisión, la medida, parece que supera el juicio de proporcionalidad, no reviste la consideración de solución idónea, necesaria y proporcionada para la consecución del fin (control del absentismo). 

No parece tampoco una medida ponderada y equilibrada, ya que de ella no se derivan más beneficios o ventajas para el funcionamiento del sistema (habiendo otros igualmente eficaces para el fin perseguido, menos costosos y menos lesivos), que perjuicios sobre el derecho a la intimidad.

 La opción en favor de un medio de control no se presenta, lejos de lo que inicialmente podría pensarse, absolutamente libre.

La actividad de control y el medio seleccionado para ello, debe ajustarse al fin perseguido con aquella y, consiguientemente, los resultados obtenidos con la determinada técnica de control deberán estar en consonancia con dicho fin. Y a  su vez, no puede olvidarse que debe someterse al principio de respeto a la dignidad personal, con todo lo que ello supone de mínima intervención en los bienes fundamentales de los sujetos controlados. Nada más personal que la huella dactilar o el rostro. ¿Qué será lo siguiente, el ADN? 

El registro de la gestión del tiempo de presencia o de trabajo a través de estos sistemas puede permitir, de manera ilegítima, el establecimiento de perfiles del comportamientos de las personas empleadas, como ya hemos mencionado, por tanto su relación con otros datos obtenidos pueden plantear graves problemas, e implicar una limitación en los derechos.

La Agencia de Protección Datos establece la obligación de informar de la existencia de un fichero automatizado, de la finalidad de la recogida de los datos, de los destinatarios de la información, del carácter obligatorio de su respuesta, de las consecuencias de la negativa a suministrar los datos, de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación o cancelación y de la identidad y dirección del responsable del fichero. Los datos recogidos deben ser los estrictamente necesarios para cumplir la finalidad de control de acceso o de asistencia.

El riesgo de la descontextualización o inexactitud de las informaciones interrelacionadas por medios informáticos puede producir, como ya hemos mencionado, un indeterminado perjuicio para el trabajador o la trabajadora.

Las personas no son realmente conscientes de toda las consecuencias que el desarrollo tecnológico tendrá sobre la vida privada y por ello es exigible una finalidad legítima que justifique la recogida de los datos de carácter personal  y por ello es imprescindible que la cantidad y calidad de la información que sobre cumplimiento de la prestación de trabajo puede ser recogida tenga necesariamente que estar controlada y deba restringirse exclusivamente a lo esencial para el fin que se persigue.

La recogida de los datos ha de fundamentarse sobre las obligaciones laborales del trabajador y en la imposibilidad de obtener idénticos resultados a través de medios alternativos de manera que la necesidad del sistema adoptado quede justificada plenamente.

(*) Artículo publicado por el diario Levante-EMV el 23 de enero del 2021: 

https://www.levante-emv.com/opinion/2021/01/23/huella-dactilar-control-facial-30320516.html