Por. Julio Conesa
"El artículo 6.4 del Código Civil define el fraude de ley como “los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley”. Es decir, utilizar la ley para conseguir un resultado contrario al que la propia ley pretende.
En el ámbito laboral, podemos definirlo como aquél contrato realizado con duración temporal, pero que en realidad está cubriendo una necesidad permanente de la empresa.
No obstante, también se puede considerar el contrato en fraude de ley, aun cuando cubra una necesidad temporal no se haya respetado los requisitos exigidos para la celebración de dicho contrato. Por ejemplo el tiempo previsto de duración máxima; la realización de tareas diferentes a las que figura en el contrato;…"
Llevamos muchos años acumulando niveles de temporalidad en las administraciones locales que nos han convertido en el sector de la administración con los porcentajes de abuso más elevados.
La práctica “empresarial” de generalizar la idea de que se tiene a las personas trabajadoras más atadas si sus condiciones laborales son de “precariedad” se ha extendido durante años en nuestro ámbito.
La contratación temporal se ha venido instalando como la opción primera a la hora de contratar personal, independientemente de que estuviera o no justificada la temporalidad de las necesidades.
La normativa sólo identifica dos tipos de relación laboral: la indefinida o la temporal. Y ambas están bien definidas.
La indefinida para la prestación de servicios o tareas de carácter permanente, habitual, ajustados a la naturaleza de la administración local y el conjunto de sus competencias.
Y la temporal, para cubrir necesidades sobrevenidas por acumulación temporal de carga de trabajo, por la necesidad de cubrir por sustitución temporal de un empleado o empleada fijo. O para cubrir temporalmente una vacante que es objeto de oferta de empleo público y durante el periodo hasta que esta se cubre en propiedad.
Optar por el contrato temporal que no tiene justificación en los apartados anteriores implica la utilización inapropiada del mismo y por tanto su ilegalidad por estar en “fraude de ley”.
En muchas ocasiones comprobamos la utilización “en fraude” del modelo de contrato por obra o servicio determinado puesto que el mismo pretende justificar la prestación de un trabajo que resulta ser de carácter permanente/habitual, propio de la administración. Imaginad un contrato de “obra o servicio” para la realización de tareas de jardinería dentro de la brigada de vías y obras del ayuntamiento y que convive con otro personal de jardinería fijo de plantilla, evidentemente no cabría y estaríamos hablando de “contrato en fraude de ley”.
Por seguir con el ejemplo. Qué contrato cabría legalmente en jardinería del ayuntamiento que tuviera carácter temporal. Pues pensemos en el fenómeno climático “Filomena” y la necesidad de reforzar con personal para acabar cuanto antes con los destrozos que causó. Sería pues con contrato temporal por circunstancias, por acumulación de trabajo, por un tiempo muy limitado, seis meses.
Y así con los demás casos. Un puesto de trabajo que resulta imprescindible cubrir temporalmente cuyo titular está de excedencia por cuidado de hijo, o con permiso de maternidad, etc. Dispondremos del contrato de “interinidad”.
Una vacante en plantilla que es objeto de Oferta de Empleo Público y que resulta urgente e inaplazable la contratación temporal de alguien para esa plaza: pues se realizará un contrato de “interinidad” con sujeción a dicha plaza.
Dicho lo anterior, entremos en el concepto que parece más complicado de entender. En lo relativo a la sustantividad y autonomías propias del contrato por “Obra o servicio determinado” cuya duración máxima prevista legalmente es de tres años ampliable a cuatro por “convenio colectivo”.
Será difícil de encontrar justificación en un ayuntamiento y sin embargo es de uso habitual.
Estaría justificado por ejemplo si un ayuntamiento pretende poner en marcha un servicio de cinematografía (tareas no habituales, novedosas y que pueden no cuajar por falta de interés para la ciudadanía). Cabría la contratación de “Obra o Servicio determinado” (por no más de tres años). Especificando claramente en el contrato los motivos, las tareas a realizar, etc. Es decir perfectamente justificado y donde se comprueba que no es un servicio habitual y de momento no se sabe si tendrá carácter permanente.
Pero además la “obra”, el “servicio” tiene sustantividad propia, está claramente diferenciado del resto de servicios que se vienen ofreciendo a la ciudadanía de manera permanente y habitual y dentro de un programa que justifica el objeto provisional-temporal de la misma.
Así pues, dicho todo lo anterior, ¿que nos queda? Orientar la tarea sindical.
1º.- Hemos dicho que el modelo de contrato natural debe ser el de indefinido/fijo.
2º.- El mismo se obtiene a través de la Oferta de Empleo Público.
3º.- Los requisitos de acceso deben respetar los principios constitucionales en los mismos términos ya sea para empleo laboral o funcionarial. Ya sea para fijo o temporal.
4º.- El seguimiento de la contratación para evitar una utilización inadecuada de la misma es una de nuestras principales tareas. Con ello garantizamos las mejores condiciones de trabajo para la persona que es contratada y evidentemente para quienes ya lo están.
5º.- Este seguimiento implica un trabajo planificado desde la sección sindical de CCOO para garantizar que la contratación se ajusta a ley. Para advertir de ilegalidad en la utilización fraudulenta del contrato, para evitar el incumplimiento de las cláusulas del mismo o para denunciar el fraude llegado el momento. Pero, además, para convertirlo en una herramienta que nos permita influir sobre la planificación de las políticas en materia de ordenación de recursos humanos, plantilla y ofertas de empleo.
¿Cómo actuar en caso de fraude de ley en la contratación?
Nuestra actuación sindical pasaba por la denuncia ante Inspección de Trabajo que una vez comprobada la veracidad de nuestra información, requería a las administraciones locales para que actuaran de oficio y convirtieran los contratos en fraude en contratos indefinidos NO fijos de la administración.
Con la reforma introducida por el Ministro Montoro prohibiendo la actuación de oficio, Inspección de trabajo solo puede levantar acta de la infracción, sin mayores consecuencias y deben ser los tribunales vía sentencia los que determinen la conversión en indefinidos NO fijos de los contratos en fraude de ley, lo que obliga a judicializar los procesos y a embargarse en ellos los propios interesados.
Los servicios jurídicos, desde una perspectiva técnica, consideran innecesario la denuncia ante magistratura dado que si finalmente se produce el despido, la vía judicial pondrá en evidencia el fraude y deberá indemnizarse como si de un indefinido se tratara.
No obstante, desde una posición sindical de denuncia del fraude, de la exigencia de sacar a flote todo este trabajo en precario, sí deberíamos animar a la denuncia, que evidentemente deberá ser mientras se está en activo en la administración, o en la empresa. Ganada la sentencia y la conversión en indefinido NO fijo, debería crearse la plaza en plantilla que que será objeto de su cobertura de manera ordinaria.
Por si es de vuestro interés os adjunto enlace a un vídeo del Curso de introducción al derecho laboral básico para delegadas y delegados de CCOO en la Administración Local que trata sobre el "Control de la Contratación" y el acceso al empleo público en la administración y serán bienvenidos los comentarios que podáis hacer al mismo:
